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案号：
（2019）粤01刑初390号
（2019）粤刑终1483号
案情简介
2016年6月至2017年8月间，黄某伙同林某（另案处理）将本应以一般贸易申报方式进口的奶粉，以每罐人民币12元至17元的“包税价格”，交给郑州某电子商务有限公司（另案处理）以跨境电商贸易方式从香港走私入境，从中非法牟利。其中，黄某负责在深圳接收奶粉、将奶粉交给国内的实际货主并向货主收取货款、包税费等费用。经海关关税部门核定，黄某伙同同案人林某走私奶粉偷逃应缴税额共计11175456.36元。
法院判决
一审法院判决：
一、黄某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
二、追缴黄某伙同同案人犯走私普通货物罪的违法所得11175456.36元，予以没收，上缴国库。
二审法院判决：
一、维持一审法院判决中对黄某的定罪量刑部分。
二、撤销一审法院判决中对违法所得追缴部分。
三、追缴黄某的违法所得，予以没收，上缴国库。
问题聚焦
跨境电商“刷单走私”应如何定罪处罚？
法律评析
公诉机关认为：
黄某伙同他人逃避海关监管，走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为触犯了《刑法》第一百五十三条之规定，应当以走私普通货物罪追究刑事责任。
黄某认为：
其仅是给同案人林某打工，并不知道涉案奶粉是走私入境的。
黄某的辩护人认为：
黄某与林某是雇佣关系，黄某对郑州某电子商务有限公司存在未依法报关或逃税、漏税的情形不知情，其不存在走私奶粉的故意。
一审法院认为：
公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。黄某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。
黄某及其辩护人上诉认为：
1、法律没有明确规定，通过刷单的跨境电商贸易方式进口奶粉构成走私普通货物罪。
2、本案中郑州某公司每一单香港奶粉进入内地后也是归于内地买家，还是相当于跨境电商零售的效果，并没有造成社会危害性。
故认为黄某的行为不构成走私普通货物罪，请求二审法院依法改判或发回重审。
二审法院认为：
黄某在明知涉案奶粉是走私入境的情况下，实施接发货、收取相关费用的行为，其行为已构成走私普通货物罪。原审判决追缴偷逃应缴税款缺乏法律依据，属于适用法律错误，应予以纠正。
本文认为：
近年来，跨境电商蓬勃发展，跨境电商虽突破了传统贸易制度和惯例的限制，推动了贸易全球化、信息化和便利化的发展，但跨境电商对政府传统监管模式提出了新的挑战，部分跨境电商经营者故意规避监管，通过涉税走私牟取不正当利益，使得国家给予跨境电商的税收优惠政策反而成为滋生走私犯罪的温床。刷单是实践中最常见的利用跨境电商渠道进行走私的手段。跨境电商“刷单走私”是指利用跨境电商系统，伪报贸易方式，将原本应通过一般贸易方式以较高税率申报进口，或者需要许可证件进口的货物，进行拆分，虚构消费者，伪造订单、支付、运输信息，偷逃税款或者逃避海关监管，以跨境电商方式走私进境，从而造成海关税收偏差的行为。本案即系一起因跨境电商“刷单走私”而构成走私犯罪的案例，重点说明下述问题：
第一,《电子商务法》第二十六条规定：“电子商务经营者从事跨境电子商务，应当遵守进出口监督管理的法律、行政法规和国家有关规定。”在跨境电商零售进口领域，目前我国尚未有法律、行政法规等高位阶的法律法规，最主要的是几份监管规定：即《财政部海关总署国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税(2016)18号）、《关于跨境电子商务零售进出口商品有关监管事宜的公告》（海关总署公告2018年第194号）和《关于完善跨境电子商务零售进口监管有关工作的通知》（商财发2018486号）。综合上述规定可知：对于通过跨境电子商务零售进口的商品在一定的交易金额内免征关税，但要求进口商品必须是通过与海关联网的电子商务交易平台交易，能够实现交易、支付、物流电子信息“三单”比对的跨境电子商务零售进口商品，已经购买的电商进口商品属于消费者个人使用的最终商品，不得进入国内市场再次销售。本案中黄某等人正是利用跨境电商渠道较为宽松的监管条件和税率红利，将本应以一般贸易方式进口的货物伪报成跨境电商商品，进而偷逃国家税款进行牟利。
第二，走私普通货物罪是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴关税数额较大的行为。本案中，现有证据共同证实，林某伙同郑州某电子商务有限公司以跨境电商贸易“刷单”方式从香港走私奶粉入境的事实，且黄某对其负责接受奶粉、收取“包税费”等事实无异议。结合《刑法》第一百五十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，本案中，黄某伙同同案人林某走私奶粉偷逃应缴税额共计11175456.36元，构成“偷逃应缴税额特别巨大”。
第三，根据《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法2002139号）第五条之规定：走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。根据司法实践，认定行为人是否“明知”是走私行为，应当以行为人自身的年龄、知识水平、社会阅历，结合当时的条件下，根据一般的经验和常识，通常的人都能够认识应当或者可能是走私行为。本案中，根据现有证据，涉案奶粉由同案人林某在香港水客集散地收揽，物流公司从保税区把奶粉运出后直接交给黄某，由黄某再分发给水客并收取相应货款。由此可见，黄某应当知道涉案奶粉的入境并不符合通过跨境电商贸易进口商品的要求。
综上，黄某在明知涉案奶粉是走私入境的情况下，仍然实施接发货、收取相关费用等行为，其行为已构成走私普通货物罪。法院综合考虑了黄某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，故定罪量刑并无不当之处。